上海法律咨詢網(wǎng)為您講解貪污犯罪案件中的法律適用問題

　　關(guān)于貪污罪既遂與未遂的界定貪污罪是直接故意犯罪，存在著未遂形態(tài)，但對于貪污罪既遂與未遂的區(qū)分問題，有不同的認識，主要有四種觀點：一是以行為人是否實際取得公共財物作為區(qū)分貪污既遂與未遂的標準。上海法律咨詢網(wǎng)為您講講具體的情況是怎樣的。

　　二是以財物所有人或者持有人是否失去對公共財物的控制作為區(qū)分貪污既遂與未遂的標準；三是以行為人是否取得對財物的控制權(quán)作為區(qū)分貪污既遂與未遂的標準；四是財物所有人或者持有人失去對財物的控制并被行為人所實際控制，才能認定為貪污既遂。

　　鑒于行為人實際控制財物與財物所有人或者持有人失去對公共財物的控制、行為人實際取得財物之間往往存在時間差，如國家工作人員利用職務(wù)上的便利采取非法手段平賬后，將錢款從單位賬戶轉(zhuǎn)至他人的賬戶中，在行為人還沒有來得及將錢款取出前便案發(fā)，此種情況下，雖然行為人還沒有實際取得公共財物，但并不影響貪污既遂的認定，

　　而財物所有人或者持有人失去對財物的控制并不等于行為人已實際取得或者控制了該財物，如國家工作人員明知有一筆單位應(yīng)收款即將到賬，便采用非法手段平賬，致使在單位的財務(wù)賬目中已不能反映該筆應(yīng)收款，但在付款方還沒有付款前便案發(fā)，此種情況下，單位已失去對財物的控制，由于行為人還沒有取得對該筆應(yīng)收款的實際控制權(quán)，應(yīng)當認定為貪污未遂。

　　因此，《紀要》明確：“應(yīng)當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準”。關(guān)于“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”的認定刑法為了加強對國有財產(chǎn)的保護而在第382條第2款特別規(guī)定：“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”

　　應(yīng)該說明的是，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員不是國家工作人員，也不能以國家工作人員論，因此，只能成為貪污犯罪的主體，不能成為受賄、挪用公款等其他國家工作人員職務(wù)犯罪的主體。在形式上，無論是在受托前還是受托后，受托人與委托單位之間都不存在行政上的隸屬關(guān)系。

　　對于國有單位中非從事公務(wù)的工作人員，即使是合同工，一旦在國有單位內(nèi)部承擔管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的職責，則應(yīng)當直接認定為國有單位中從事公務(wù)的人員，而不是受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員；如其被國有單位聘用后指派到非國有單位管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。在實質(zhì)上，受托人行使了管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職責。

　　這里的“管理國有資產(chǎn)”，是一種具有公共事務(wù)性質(zhì)的活動，不僅僅意味著對國有資產(chǎn)進行保管，通常還意味著受托人對國有財產(chǎn)具有一定的處分權(quán)。所謂管理，是指具有監(jiān)守或者保管公共財物的職權(quán)。經(jīng)營者在經(jīng)營期間通常同時行使管理職權(quán)，對公共財物具有處置權(quán)。

　　所謂經(jīng)營，是指將公共財物投放市場并作為資本使其增值的商業(yè)活動，或者利用公共財物從事營利性活動。雖然管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)也是從事公務(wù)的具體表現(xiàn)，由于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，并不屬于受托單位的工作人員，因此，不屬于國家工作人員。因此，《紀要》進一步明確“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。

　　關(guān)于共同貪污犯罪中“個人貪污數(shù)額”問題“個人貪污數(shù)額”作為對貪污罪的定罪處刑標準，首先出現(xiàn)在1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》）第2條中，并被1997年刑法所沿用。

　　《補充規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按照個人所得數(shù)額及其在共同犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首先要分子，按照集團貪污的數(shù)額處罰；對其他共同貪污罪中的主犯，情節(jié)嚴重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰?！币簿褪钦f，在共同貪污犯罪中，只有首犯和主犯應(yīng)對貪污總數(shù)額承擔刑事責任，從犯僅對個人所得數(shù)額承擔刑事責任。

　　上海法律咨詢網(wǎng)提醒大家，1997年刑法刪除了《補充規(guī)定》第2條第2款的規(guī)定，在總則部分規(guī)定了對主犯的處罰原則，即“對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于第3款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”，沒有規(guī)定對從犯如何處理。