青浦律師咨詢?yōu)槟v解聚眾淫亂所保護的法益

　　可以說，西方社會在20世紀70年代所爆發(fā)的“性革命”，充分說明了其已經(jīng)步入了性自由主義階段，而我國社會上的主流文化對“婚外情”、“一夜情”等的否定，證明了目前中國社會基本上處于性保守主義和性溫和主義的中間階段。青浦律師咨詢來講講相關(guān)的一些情況。

　　因此，在同一時間內(nèi)與多個對象發(fā)生性關(guān)系的聚眾淫亂行為，盡管各個主體之間可能確實存在所謂的感情，都將為社會所排斥，為主流道德所不容。但是，另一方面，正如《香港性權(quán)宣言》所宣稱的那樣，人類應當具有包括性自由結(jié)合權(quán)等在內(nèi)的共11項性自由權(quán)利。

　　在這里，就出現(xiàn)了刑法負擔給公民的道德義務與性自由權(quán)之間的沖突。在如何調(diào)整自由的問題上，先哲們教給我們的原則即為，一個人的自由應當能夠與他人的自由并存?！憋@然，既然一部分人的聚眾淫亂行為并未干擾到其他任何人實施同樣的行為。

　　而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他權(quán)利，似乎法律就應當承認此種自由。問題在于，人類一直在經(jīng)驗中都體驗到有兩個自我。一個是真實的、理想的或自主的自我；一個是非理性的沖動、不受控制的欲望、追逐及時行樂的經(jīng)驗界的自我。

　　前一個自我是自己更高層次的本性，后一個自我是自己較低層次的本性。而國家，則試圖通過一定的手段（主要是法律），來催促人們脫離經(jīng)驗界的自我，實現(xiàn)理性的自我。比如在吸毒問題上，現(xiàn)代國家正是通過證成吸毒是一種弊大于利的行為，對吸毒者的某些重要利益有現(xiàn)實的損害，從而通過法律，對吸毒者實施的完全不涉及他人的吸毒行為予以禁止，其目的在于幫助吸毒者實現(xiàn)其理性的自我。

　　對于聚眾淫亂者實施聚眾淫亂的個人自由，國家如果有正當?shù)睦碛桑凑J為該行為對聚眾淫亂的參與者的某些重要利益產(chǎn)生損害，基于家長主義的立場，是可以對該項自由予以干涉的，但是，必須注意的是，“干預的目的是保證被干預者的重要利益不受損害，不意味國家只要是為了被干預者的利益，而可以不分利益的巨細，都有權(quán)對個人的自由進行干預。因為如果這樣，個人自由將受到極大威脅?！?

　　因此，為了證明國家對個人聚眾淫亂這種自由干預（甚至于采取刑罰這樣強烈的干預手段）的正當性，國家就必須證明該行為侵害到了參與者的何種重要利益。筆者試圖尋找國家干預聚眾淫亂這種自由的正當化根據(jù)，即：聚眾淫亂是否使參與者的其他重要利益受損。

　　應當說，從經(jīng)驗的思維出發(fā)，我們很容易得出聚眾淫亂對參與者的弊端，即容易使參與者感染某種疾病，我國學者孟金梅即在其著作《艾滋病與法律》中，將聚眾淫亂罪置于“與艾滋病有關(guān)的犯罪”的一種類別。但是，這種想當然的觀點，如果沒有實證研究的輔助，是很難站住腳的。

　　遺憾的是，我國在這方面的實證研究很少，在筆者已知的資料中，在一項對296例性淫亂人員性病病原體的調(diào)查中，性病的發(fā)生情況十分嚴重，四種性病感染率分別為：沙眼衣原體36、48％、淋病14、19％、尖銳濕疣1、01％、梅毒0、34％。

　　應當說，這在一定程度上可以說明聚眾淫亂可能導致參與者感染性病的幾率上升，但是，實際上該項調(diào)查對淫亂人員的界定并不明確，其調(diào)查對象的范圍可能遠要廣于聚眾淫亂人員，并且，即便假設該項調(diào)查的對象為聚眾淫亂人員，由于調(diào)查者并未對高性病概率的原因作出研究，因此，是否由于聚眾淫亂引起，我們亦不得而知。因此，筆者認為，如果不對之作出研究，國家就不應以刑罰的方法取締聚眾淫亂這種性自由權(quán)的。

　　前文中歷數(shù)聚眾進行淫亂罪立法在法理上的三大缺憾，已經(jīng)或多或少地宣判了我國97刑法第301條第1款的死刑。其實，該款法條所存在的缺憾，又豈止上述分析三點。

　　青浦律師咨詢認為，不存在法益受損、違背中國刑法具有謙抑主義思想發(fā)展以及與無被害人經(jīng)濟犯罪的非犯罪化立法技術(shù)潮流背道而馳同樣我們亦是通過該款法條可以為人所詬病的命門功能所在，而這些又合力形成了一個修改該法條的強勁市場推力。下文對于即將工作著力點應該放在對本款的立法不斷完善上。