違約金的類型該怎么區(qū)分？上海經(jīng)濟(jì)糾紛律師教教你

　?。ㄒ唬土P性違約金懲罰性違約金，又被稱作固有意義的違約金，其法律效果是違約發(fā)生后債務(wù)人除支付相應(yīng)違約金以外，還應(yīng)履行債務(wù)或承擔(dān)因不履行所產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。

        有學(xué)者認(rèn)為，在合同中將違約金與損害賠償并列，即表明違約金具備懲罰性質(zhì)，然而，違約金制度的設(shè)立并不是為了懲罰債務(wù)人，而在于“向債務(wù)人施加盡可能有效果的壓力，從而保障相對(duì)人履行在合同上所承擔(dān)的一切義務(wù)”，實(shí)際上承擔(dān)著擔(dān)保債務(wù)履行的功能。

　　違約金在詞源上也一直包含著“懲罰”的意思，它把具備道德色彩的“懲罰”強(qiáng)加于“違約金”，其名為懲罰而實(shí)為擔(dān)保。在2016年債法改革以前，《法國民法典》原第1126條對(duì)違約金條款的定義是：“違約金條款（clausepénale）是指一方當(dāng)事人為確保契約的履行，承諾在不履行契約的情況下支付違約金的條款。”這種違約金條款多具有懲罰和威脅性質(zhì)，其約定數(shù)額大都遠(yuǎn)多于可能發(fā)生的實(shí)際損失，因而具有擔(dān)保功能。按照《法國民法典》原第1229條第2款的規(guī)定，單純遲延履行的違約金與主債務(wù)履行（繼續(xù)履行或替代履行的違約損害賠償）請(qǐng)求權(quán)可以同時(shí)適用。這意味著，違約金除損害賠償功能以外，也有對(duì)債務(wù)人進(jìn)行施壓，促使其依約履行合同的作用。法國于1985年10月11日以法令方式賦予了法官增減違約金的司法調(diào)整權(quán)。

　　《法國民法典》第1231—5條第3款規(guī)定：“在約定的違約金數(shù)額過分地高或少時(shí)，法院可以依職權(quán)進(jìn)行調(diào)整。”換言之，在當(dāng)事人約定的賠償總額明顯不合理時(shí)，法官可以主動(dòng)調(diào)整違約金數(shù)額?！兜聡穹ǖ洹吩诹⒎ㄖ跫创_認(rèn)違約金具備擔(dān)保和賠償?shù)碾p重功能。德國法承認(rèn)當(dāng)事人之間懲罰性違約金約定的合法性，推定遲延履行違約金具備懲罰性功能，允許其與繼續(xù)履行同時(shí)適用。在理論上，德國法上的違約金一直被視為一種擔(dān)保債務(wù)人履行義務(wù)的壓力工具，違約金的支付與損害的有無和大小均無關(guān)。

　　在體例上，“違約金”規(guī)定在“定金”之后，共同作為合同主債務(wù)履行的擔(dān)保手段。德國最高法院持相同觀點(diǎn)，其判決表明：“違約金既可以作擔(dān)保工具，迫使債務(wù)人如約履行約定好的債務(wù)，又可以在違約發(fā)生后使債權(quán)人快速獲取填補(bǔ)損害的可能性，省去債權(quán)人個(gè)別舉證的繁瑣程序。”在英國的法律傳統(tǒng)中，只有補(bǔ)償性違約金即預(yù)先計(jì)算違約損害的違約金條款才會(huì)得以認(rèn)可。與懲罰性違約金功能類似的制度為違約罰金制度（penalties），雙方當(dāng)事人可以事前預(yù)定高于可能發(fā)生的損害的違約金數(shù)額，它被認(rèn)為是旨在促使債務(wù)人履行主要債務(wù)的“脅迫”（inter-rorem）條款。英國法認(rèn)為，根據(jù)合同法的目的，守約方并不能對(duì)違約方進(jìn)行懲罰，認(rèn)可超出實(shí)際損害的巨額賠償與效率違約的精神相左，懲罰性違約金（違約罰金）條款是不可執(zhí)行的（wilnotbeenforced）。一旦法院認(rèn)可了補(bǔ)償性違約金，當(dāng)事人就可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，不考慮實(shí)際損失與補(bǔ)償性違約金之間是否存在差額。在實(shí)踐中，法官主要根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的目的來進(jìn)行判斷。

　　但是，這種固有立場(chǎng)近年來也有所緩和。目前，英國違約金條款的構(gòu)造類似于事先的附解除條件約定，若當(dāng)事人違約，守約方有權(quán)請(qǐng)求違約方依約支付合同罰金，實(shí)際上起到了確保合同履行的作用。比如，“在泊車眼公司訴比維斯”（Parking Eye Limitedv. Beavis）案中，比維斯因超時(shí)停車近一小時(shí)須支付85歐元的違約金。英國最高法院認(rèn)為，只要違約金條款試圖保護(hù)合同當(dāng)事人的利益而且沒有超過維護(hù)這一利益的必要范圍，那么，這種旨在威懾可能違約的債務(wù)人的條款就是有效的。通過配置司法調(diào)整規(guī)則來限制過高違約金的規(guī)范思路普遍體現(xiàn)在當(dāng)代大陸法系主要國家和地區(qū)。

　　同樣地，國際合同統(tǒng)一法或示范法（Model Law）也采取了這種做法。《歐洲民法典草案共同參考框架》（DCFR）第3：712條（不履行的約定支付）第2款規(guī)定：“若約定支付超出因債務(wù)的不履行所造成的實(shí)際損失過多及其他具體情況，可將合同約定的款項(xiàng)減至合理數(shù)額，而無須考慮相反的規(guī)定。”按照DCFR第3：105條（排除或限制債務(wù)不履行責(zé)任）的規(guī)定，如果合同條款違背了誠實(shí)信用或公平交易，它們不能被援引。換言之，如果約定的違約金明顯低于守約方的損失，法院可以排除相關(guān)條款的效力而要求違約方填補(bǔ)造成的實(shí)際損害。此外，蘇格蘭合同法改革也試圖賦予懲罰性違約金條款可執(zhí)行性（enforceability），同時(shí)允許法院對(duì)明顯過高的違約金額進(jìn)行調(diào)整。

　?。ǘ┭a(bǔ)償性違約金補(bǔ)償性違約金也被稱為損害賠償額的預(yù)定（thepredeterminedsum），指當(dāng)事人為了避免將來損害計(jì)算的繁瑣而預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額。

        債權(quán)人只需要證明違約事實(shí)及違約產(chǎn)生的典型損害，不需要證明具體的損失額，即可要求債務(wù)人按照預(yù)先確定的數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，極大地提高了違約損害賠償?shù)男剩阂环矫妫趥鹘y(tǒng)損害無從舉證時(shí)，債權(quán)人不必通過大量繁瑣程序證明損害的詳細(xì)狀況和最終金額，既減輕了債權(quán)人對(duì)具體損害的證明責(zé)任，也減輕了法院或仲裁機(jī)構(gòu)確定損害的工作壓力；另一方面，在違約損害賠償難以計(jì)算時(shí)，預(yù)先設(shè)定具體數(shù)額的補(bǔ)償性違約金排除了損害大小和具體數(shù)額的爭(zhēng)執(zhí)，避免了進(jìn)入訴訟程序可能導(dǎo)致的難以預(yù)測(cè)性。作為大陸法系法典化浪潮的第一個(gè)高峰，《法國民法典》十分注重補(bǔ)償性違約金的賠償功能。

　　《法國民法典》原第1229條第1款專門界定：“違約金條款是債權(quán)人因?yàn)橹鱾鶛?quán)未得到適當(dāng)履行，對(duì)所受損害的賠償。”第1231—5條第1款（原第1152條）規(guī)定：“合同規(guī)定不履行契約的人應(yīng)支付一定數(shù)額的款項(xiàng)作為損害賠償時(shí)，給予他方當(dāng)事人的款項(xiàng)數(shù)額不得高于也不得低于這一約定數(shù)額。”該條確定了違約金的不可減規(guī)則和固定規(guī)則。這兩項(xiàng)規(guī)則構(gòu)成了法國法違約金賠償功能的基礎(chǔ)：雙方當(dāng)事人通過合同事先約定違約的法律后果，排除了損害構(gòu)成方面的認(rèn)定、因果關(guān)系的爭(zhēng)議與損害賠償金額的繁瑣計(jì)算，有助于違約損害賠償?shù)目焖賹?shí)現(xiàn)。不過，不可減規(guī)則的嚴(yán)格適用導(dǎo)致了諸多弊端，最終只能通過修法的方式來解決這一規(guī)則的適用窘境。

　　與此同時(shí)，法國最高法院（Courdecassation）通過一系列判決對(duì)法官裁量權(quán)的行使提供了具體化指引，要求在裁判中必須表明違約金數(shù)額約定不合理的具體之處，此不合理必須達(dá)到相當(dāng)程度（consider-able）而且是足夠明顯的（manifest）?！兜聡穹ǖ洹返?39—345條允許當(dāng)事人事前預(yù)定違約賠償總額，使其作為最低額的損害賠償。按照《德國民法典》第340—341條，在約定違約金不足以填補(bǔ)實(shí)際損失時(shí)，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求賠償額外的損失。若違約金額不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失，債權(quán)人可選擇針對(duì)超額部分的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但金額不能超過實(shí)際損害的部分。

　　《德國民法典》第343條第1款對(duì)法官進(jìn)行了一定的限制，即法院在進(jìn)行違約金調(diào)整時(shí)不得僅將“實(shí)際損失”作為唯一考量因素，而應(yīng)全面考慮“債權(quán)人的一切正當(dāng)利益”，后者包括“實(shí)際損失”所不能容納的“期待利益”和“純粹精神損害”。這一改變賦予了違約金補(bǔ)償功能和擔(dān)保功能同等的法律地位，從而保障違約金在合同履行的不同階段都能發(fā)揮作用：在違約發(fā)生前，違約金凸顯擔(dān)保功能促進(jìn)依約履行合同；在違約發(fā)生后，違約金能夠發(fā)揮損害預(yù)估和賠償簡(jiǎn)化的優(yōu)勢(shì)。為了應(yīng)對(duì)與法國法類似的不可減規(guī)則，德國法還建構(gòu)了具備強(qiáng)行法性質(zhì)的司法酌減規(guī)則（《德國民法典》第345條第1款），在適用時(shí)須考量當(dāng)事人的一切正當(dāng)利益，而不能僅僅著眼于財(cái)產(chǎn)損失。但是，如果違約方是《德國商法典》第348條中具有評(píng)估違約金負(fù)擔(dān)能力的“商主體”，法院不得適用《德國民法典》第343條來調(diào)整違約金。

　　在日本法中，違約金屬于債務(wù)不履行損害賠償?shù)囊粋€(gè)特別問題。1890年日本舊民法只規(guī)定了損害賠償額的預(yù)定，關(guān)于違約金的規(guī)定僅見于特別商法。1898年《日本民法典》第420條正式規(guī)定：“當(dāng)事人得就債務(wù)不履行預(yù)定損害賠償額。于此情形，法院不得增減其數(shù)額。（第1款）……違約金，推定為賠償額之預(yù)定。（第3款）”簡(jiǎn)單地說，即使債務(wù)人能夠證明實(shí)際損害較少或不存在實(shí)際損害，他仍不得要求減少違約金，這就體現(xiàn)了相應(yīng)的擔(dān)保功能。同時(shí)，違約金被推定為賠償額預(yù)定并不妨礙當(dāng)事人依據(jù)自身的需要來約定懲罰性違約金。歷史地看，根據(jù)當(dāng)事人之間的特別約定或廣泛存在的交易習(xí)慣，日本民法草案、學(xué)說和司法實(shí)踐已經(jīng)接納了具有擔(dān)保功能的懲罰性違約金。但懲罰性違約金的約定也存在著一定限制。

　　比如，若懲罰性違約金條款存在于格式合同中或不符合交易中的社會(huì)通常觀念，可能被法院認(rèn)定為未達(dá)成合意或因違背公平原則、公序良俗而無效。不過，2017年日本民法修訂后刪去了《日本民法典》原第420條第1款第2句關(guān)于排除法院司法調(diào)整權(quán)力的規(guī)定，進(jìn)一步明確了補(bǔ)償性違約金的核心地位。易言之，日本法允許當(dāng)事人事先預(yù)定損害賠償總額和根據(jù)自身需要另行約定懲罰性賠償金，但新的立法動(dòng)態(tài)和司法實(shí)踐都傾向于要求違約金接受合同正義的檢驗(yàn)，法院可以在適當(dāng)范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)整或否定約定的效力，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第250條規(guī)定：“當(dāng)事人得約定債務(wù)人于債務(wù)不履行時(shí)，應(yīng)支付違約金。

　　違約金，除當(dāng)事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務(wù)人不于適當(dāng)時(shí)期或不依適當(dāng)方法履行債務(wù)時(shí)，即須支付違約金者，債權(quán)人除得請(qǐng)求履行債務(wù)外，違約金視為因不于適當(dāng)時(shí)期或不依適當(dāng)方法履行債務(wù)所生損害之賠償總額。”與1999年修法前相比，本條規(guī)定的違約金不具備違約罰性質(zhì)，而系債務(wù)不履行中給付遲延及不完全給付所生損害賠償之預(yù)定。

　　除非當(dāng)事人專門約定旨在“確保債權(quán)效力之強(qiáng)制罰”的懲罰性違約金，違約金即被推定為損害賠償總額的預(yù)定，不能與債務(wù)履行請(qǐng)求或替代履行之損害賠償同時(shí)適用。此外，臺(tái)灣地區(qū)還有“部分履行之違約金酌減”（第251條）和“違約金過高之酌減”（第252條）規(guī)則，采取了違約金依職權(quán)調(diào)整、不得約定排除的立法模式，法院調(diào)整違約金應(yīng)考量“一般客觀事實(shí)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況及當(dāng)事人所受損害情形”等相關(guān)因素。
 

      （三）違約金類型的中國化自從違約金制度問世，擔(dān)保功能和賠償功能在不同時(shí)期和立法例中各有偏重。

        近現(xiàn)代以來，二者超脫非此即彼的對(duì)立關(guān)系，交融的趨勢(shì)十分明顯。大陸法系與英美法系關(guān)于懲罰性違約金的規(guī)定迥然不同，其主要原因在于是否承認(rèn)合同的強(qiáng)制履行。在大陸法系中，合同通常被視為當(dāng)事人之間的法律即所謂“債即法鎖”（obligatioestiurisvinculum），繼續(xù)履行或強(qiáng)制履行優(yōu)先于合同解除或損害賠償。所以，在履行尚存在可能的前提下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人再次履行或補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，不得徑行解除合同或請(qǐng)求損害賠償。相反地，在英美法系中，懲罰性違約金的本質(zhì)是一種約定的“合同罰”或“私人懲罰”，無法通過合同正義的檢驗(yàn)。

　　在“效率違約理論”（theoryof efficientbreach）看來，違約不具有可罰性甚至是合乎道德的。因此，選擇繼續(xù)履行合同或者替代履行的損害賠償，都屬于當(dāng)事人的自由。在我國當(dāng)今的“陌生人社會(huì)”中，頻發(fā)的誠信危機(jī)嚴(yán)重阻礙了交易的締結(jié)，同時(shí)，我國也缺乏效率違約理論生根發(fā)芽的土壤，誠實(shí)守信才是更符合我國國情的合同法基本原則。確立以擔(dān)保功能為主的違約金制度具有獨(dú)特價(jià)值：其一，增強(qiáng)履行擔(dān)保。與其他形式的債之擔(dān)保（例如保證、抵押、質(zhì)押）相比，懲罰性違約金可以突破合同履行利益或完全賠償原則的束縛，使得債務(wù)人可能因違約而負(fù)擔(dān)超額賠償責(zé)任，進(jìn)一步起到敦促債務(wù)人積極履行義務(wù)的擔(dān)保功效。其二，填補(bǔ)違約損害。懲罰性違約金往往會(huì)約定高于預(yù)期損失的金額，通常能夠填補(bǔ)相應(yīng)的違約損害。其三，鼓勵(lì)交易。對(duì)于尚未形成信賴關(guān)系而從事交易的當(dāng)事人而言，約定較為嚴(yán)格的違約金責(zé)任對(duì)于獲得交易信譽(yù)并成功訂立合同是極為有利的。換言之，懲罰性違約金有利于增強(qiáng)雙方信任度，減輕債務(wù)人提供其他擔(dān)保的壓力，充分發(fā)揮合同法風(fēng)險(xiǎn)分配的功能。

　　如果你是2Y或者虎牙這兩個(gè)直播平臺(tái)的游客，那么一定對(duì)于曾經(jīng)的2Y一姐，如今在虎牙直播的沈曼違約跳槽事件有所耳聞，大多數(shù)游客在這起事件中最關(guān)心的可能就要算到底沈曼會(huì)賠付多少錢？
       

        雖然一直有傳聞是千萬甚至上億，不過之前的消息都沒有得到本人的證實(shí)。

　　而就在最近沈曼直播時(shí)就聊到了違約金的話題，本人也是把能夠公之于眾的部分說給了直播間的游客聽，大概情況就是沈曼和2Y的官司已經(jīng)基本完成，沈曼自然是要賠償一筆違約金，不過沈曼自稱目前還不能說出具體多少，只能告訴大家超過了8位數(shù)。

　　也就是和之前的一些傳聞一樣，違約金賠付超過了千萬，可以看出幾乎所有直播平臺(tái)利用主播違約都能賺到不少的錢，同時(shí)沈曼還表示，到時(shí)候違約金會(huì)直接從自己卡里扣掉，而如果不夠還會(huì)強(qiáng)制性賣掉自己的房子等財(cái)產(chǎn)抵債，還在的是自己卡里的錢綽綽有余。

　　這也讓不少游客直呼“富婆我不想努力了”，不過有一點(diǎn)疑惑就是，之前不是說虎牙會(huì)幫忙賠償嗎，這次又說從自己卡里扣，那么這超千萬違約金到底是誰付的呢？不過沈曼自己心情看上去還不錯(cuò)，因?yàn)橘r完錢后那些被凍結(jié)的資產(chǎn)就能解開了。

　　隨后沈曼還透露了一個(gè)自己剛來虎牙打比賽的內(nèi)幕，那就是當(dāng)時(shí)沈曼家的兩位大哥唐亮和強(qiáng)哥都刷了不少禮物，只不過其中的強(qiáng)哥充的400萬是由沈曼提前預(yù)支給他的，因?yàn)檫@位大哥當(dāng)時(shí)找自己先充上，到時(shí)候在補(bǔ)還給自己，結(jié)果比賽結(jié)束后，人就消失了。

　　也就相當(dāng)于沈曼自己給自己刷了400萬，卻讓別人裝X了一把，也就相當(dāng)于被大哥騙了400萬一樣，好在的是唐亮刷的自己是純吃，沈曼更是回憶起從2Y到虎牙，這么多年直播下來還在有不少大哥的支持，而目前違約金陪玩后，自己就將在虎牙好好直播三年，隨便還曝出2Y的另外幾位一哥一姐也會(huì)在近期跳槽到虎牙，看來虎牙真的成為了2Y主播的收容所。