浦東周浦律師論述無正當(dāng)原因匯款認定權(quán)

　　行為人（持卡人、存折名義人）利用自己名義的儲蓄卡（存折）領(lǐng)取無正當(dāng)原因的匯款（存款）的行為，主要有三類情形。

　?。?）匯款人乙本欲向丙的儲蓄卡匯款，但因為誤寫賬號將 2 萬元匯入甲的儲蓄卡。甲明知是錯誤匯款，卻從銀行柜臺或自動取款機中取出2 萬元現(xiàn)金（案例1）；

　?。?）持卡人（詐騙犯）欺騙他人，使他人將款項匯入自己的儲蓄卡，然后從銀行取出現(xiàn)金（案例2）；

　?。?）持卡人取出他人詐騙所得的匯款，其中，一種情形是持卡人將自己的儲蓄卡交給他人使用（無電信詐騙的通謀），在他人實施電信詐騙后，通過掛失領(lǐng)取現(xiàn)金（案例3）；另一種情形是持卡人明知詐騙犯（誤）將詐騙所得匯入自己的儲蓄卡，仍然從銀行領(lǐng)取現(xiàn)金（案例4）。
 

　　上述三類行為具有明顯的共同點：行為人（持卡人）從銀行領(lǐng)取了沒有正當(dāng)原因的現(xiàn)金。案例 1的持卡人事實上取得了沒有原因關(guān)系的存款債權(quán)，屬于不當(dāng)?shù)美?/span>案例 2～4 的持卡人基于自己或他人的詐騙犯罪在事實上也取得了存款債權(quán)，屬于不法所得，領(lǐng)取現(xiàn)金的行為所涉及的問題相同。既然如此，就應(yīng)當(dāng)對三種情形進行體系性討論，否則，就會導(dǎo)致相關(guān)案件的處理不協(xié)調(diào)。

　　對此，應(yīng)當(dāng)肯定存款債權(quán)與現(xiàn)金的區(qū)別，并否認法律上的占有概念，不能承認收款人直接占有了銀行的現(xiàn)金，對收款人領(lǐng)取銀行現(xiàn)金的行為必須另行評價。即在收款人領(lǐng)取無正當(dāng)原因的匯款時，收款人只是事實上占有了存款債權(quán)，而沒有占有銀行現(xiàn)金；由于收款人對存款債權(quán)的事實上的占有屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還，所以，不能承認收款人具有取款的正當(dāng)權(quán)利，其不返還存款債權(quán)的行為本身成立侵占罪。至于其向銀行領(lǐng)取匯款的行為，則需要再行討論。

　　如上所述，收款人事實上占有了他人的存款債權(quán)后，拒不歸還存款債權(quán)的行為就構(gòu)成侵占罪，侵占的對象是存款債權(quán)，而不是銀行占有的現(xiàn)金。問題是，收款人在對存款債權(quán)構(gòu)成侵占罪后，隱瞞真相從銀行柜臺取款或者從自動取款機取款的行為，是否對銀行占有的現(xiàn)金構(gòu)成取得罪？這涉及在行為人就一個對象成立財產(chǎn)罪之后，行為人或者第三者能否就該對象再成立財產(chǎn)罪的問題。如果承認取得后的取得，則領(lǐng)取無正當(dāng)原因匯款的行為，完全可能另成立取得罪。

　　本節(jié)所稱的取得后的取得， 包括四種情形：侵占后的侵占、取得后的侵占（如盜竊后的侵占）、取得后的取得（如詐騙后的詐騙）、侵占后的取得（如侵占后的詐騙或盜竊）。

　　第一，侵占后的侵占。“同一行為人常常反復(fù)對同一財物（或者實質(zhì)上是同一財物）實施侵占行為。將友人委托保管的新電腦作為自己的物品使用（第 1 行為）后，又將電腦賣給他人（第 2 行為）時，認定成立兩個侵占罪，作為并合罪處罰的話，就成立二重處罰了。

　　那么，只有第 1 行為構(gòu)成侵占罪，第 2 行為不作為侵占罪處罰嗎？”第三者教唆行為人將電腦出賣給他人的，不成立侵占罪的教唆犯嗎？國聯(lián)邦最高法院 1959 年 12 月 7 日的判例采取的是構(gòu)成要件的解決方式，即在構(gòu)成要件上否認侵占后的侵占（重復(fù)侵占）。但是，刑法理論上有學(xué)者主張，侵占后的侵占是完全可能的，只要在罪數(shù)上作為共罰的事后行為來處理就可以（罪數(shù)的解決方式）。

　　根據(jù)罪數(shù)的解決方式，后一侵占行為的參與者可以作為侵占罪的共犯處罰。此外，在行為人侵占后，還可能由第三者再實施侵占行為，所以，必須承認第三者對行為人侵占的財物可能構(gòu)成侵占罪。日本的判例與學(xué)說則相對統(tǒng)一。例如，行為人受委托管理他人的不動產(chǎn)時，起先擅自將不動產(chǎn)設(shè)定、登記不動產(chǎn)抵押（第一行為），然后又將他人不動產(chǎn)出賣給第三者，并進行了不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記（第二行為）。日本最高裁判所以前的判例認定第一行為是侵占行為，第二行為是不可罰的事后行為，不再構(gòu)成侵占罪。

　　但后來明確變更先例，認為存在先前的抵押設(shè)定行為，并不妨礙后面轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為本身成立犯罪，進而肯定了第二行為成立侵占罪?？隙ǖ诙袨槌闪⑶终甲餆o疑具有合理性。這是因為，第二行為的法益侵害更為嚴重。如果只是設(shè)定抵押權(quán)，就只是使被害人的不動產(chǎn)處于具體危險狀態(tài)，而出賣行為則徹底侵害了被害人對不動產(chǎn)的所有權(quán)。問題是，在前后兩個行為都成立侵占罪的前提下，如何解決罪數(shù)問題。日本的少數(shù)學(xué)者主張兩個侵占罪屬于并合罪，但多數(shù)學(xué)者主張以包括一罪處理。

　　例如，井田良教授指出：“如果考慮到犯罪的成立只是指刑罰法規(guī)的適用可能性，那么，設(shè)定抵押權(quán)的行為與出賣行為都具有侵占罪規(guī)定的適用可能性，在此意義上說，第一行為與第二行為都‘成立’委托物侵占罪。出賣行為是設(shè)定抵押權(quán)行為的共罰的事后行為（所謂不可罰的事后行為），以任何一個侵占行為來立案都是可能的，但不能以將各自作為可以獨立處罰的旨趣予以起訴（兩個侵占的罪數(shù)關(guān)系是包括一罪，將其作為包括一罪同時起訴也是可能的）。”

　　松原芳博教授指出：“考慮到立法者的念頭是將對一個物的所有權(quán)的完全的侵害設(shè)定侵占罪的法定刑上限的，所以，兩個行為不是并合罪，而是作為相互的共罰的事前—事后行為解釋為包括一罪。”西田典之教授認為，設(shè)定抵押權(quán)之后的出賣行為，是對所有權(quán)的新的侵害行為，應(yīng)當(dāng)將先前的抵押權(quán)設(shè)定行為作為共罰的事前行為。

　　第三，取得后的取得。行為人在實施詐騙等取得罪后，行為人或第三者完全可能就實質(zhì)上的同一財物再實施詐騙等取得罪。根據(jù)民法學(xué)說，“作為民法的兩大基本財產(chǎn)權(quán)，物權(quán)與債權(quán)的法律效力是不同的。與債權(quán)相比，物權(quán)具有對世性、支配性、特定性、排他性、絕對性、公示性等特征。也正是因為如此，物權(quán)的效力即法律賦予物權(quán)的強制性作用力，在優(yōu)先權(quán)方面遠遠高于債權(quán)。在商品經(jīng)濟條件下， 人和財產(chǎn)的結(jié)合表現(xiàn)為物權(quán)，當(dāng)財產(chǎn)進入流通領(lǐng)域之后，在不同主體之間的交換則表現(xiàn)為債權(quán)。主體享有物權(quán)是交換的前提，交換過程則表現(xiàn)為債權(quán)，交換的結(jié)果往往導(dǎo)致物權(quán)的讓渡和轉(zhuǎn)移。

　　正是基于物權(quán)與債權(quán)上述情況下的融合，就出現(xiàn)了同一標的物上既有物權(quán)又有債權(quán)的情況。”既然實質(zhì)上的同一財產(chǎn)完全可能由不同法益主體分別事實上占有，對不同法益主體的事實上的占有就均應(yīng)保護。當(dāng)同一行為人對同一標的物既有侵害物權(quán)的行為又有侵害債權(quán)的行為時，就要分別討論兩種行為各自構(gòu)成何種犯罪；當(dāng)不同行為人分別侵害同一標的物的物權(quán)與債權(quán)時，更應(yīng)分別討論不同行為人的行為各自對物權(quán)與債權(quán)構(gòu)成何罪。

　　例如，本文開篇所提到的案例 2 中的詐騙犯（持卡人）前面的行為成立詐騙罪，后面的行為構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪，但由于最終只有一個財產(chǎn)損失，所以成立包括一罪。據(jù)此，在詐騙犯擔(dān)心受處罰而放棄取款念頭后，第三者唆使詐騙犯取款的，成立詐騙罪或者盜竊罪的共犯。案例 3 的持卡人通過掛失領(lǐng)取現(xiàn)金的，成立詐騙罪，而不是侵占罪，也不只是掩飾、隱瞞犯罪所得罪。案例 4 的持卡人從銀行柜臺取款成立詐騙罪，在自動取款機取款的，成立盜竊罪。

　　之所以得出上述結(jié)論，除了現(xiàn)金由銀行管理者占有外，重要的理由是，取款行為分別符合詐騙罪與盜竊罪的構(gòu)成要件。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，如果金融機構(gòu)發(fā)現(xiàn)不法分子利用銀行賬戶，就會中止該賬戶所有業(yè)務(wù)，并向偵查機關(guān)報案。中國人民銀行出臺的《關(guān)于加強支付結(jié)算管理防范電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪有關(guān)事項的通知》（銀發(fā)〔2016〕261 號）規(guī)定：“凡是發(fā)生電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪案件的，應(yīng)當(dāng)?shù)共殂y行、支付機構(gòu)的責(zé)任落實情況。銀行和支付機構(gòu)違反相關(guān)制度以及本通知規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進行處罰。”

　　這充分說明，如果銀行職員知道持卡人儲蓄卡內(nèi)的資金屬于不法所得，就絕對不可能向持卡人支付現(xiàn)金。反之，持卡人只有隱瞞真相才能從銀行柜臺取款。同樣，銀行管理者也不可能同意持卡人從自動取款機中取得詐騙所得的匯款。這足以說明，持卡人取得詐騙所得匯款的行為， 另成立詐騙罪或者盜竊罪。不可否認的是，詐騙犯通過欺騙行為使被害人將存款匯入其指定賬戶后，詐騙罪就已經(jīng)既遂。但是，這并不意味著取走存款的行為不另成立犯罪。

　　其一，犯罪既遂雖然表明行為已經(jīng)侵害了法益，但是，既遂標準只是表明對相關(guān)犯罪行為不能以未遂犯論處，而不意味著任何犯罪一旦既遂其對法益的侵害就已經(jīng)完全徹底化。財產(chǎn)犯罪既遂后，被害人的實際損失程度并不完全相同。正因為如此，在許多案件中，行為人在既遂后仍然會進一步實施侵害行為。在詐騙犯騙取了他人匯款的場合，只要沒有取款，被害人追回匯款的可能性就相當(dāng)大。反之，如果詐騙犯或第三者已經(jīng)取款，被害人追回匯款的可能性就特別小。既然如此，就不能不評價取款行為對法益的進一步侵害這一事實。

　　其二，所謂詐騙既遂，只是相對于存款債權(quán)而言，而不是相對于銀行占有的現(xiàn)金而言。在存款與現(xiàn)金雖有對應(yīng)關(guān)系但并不同一的情況下，在行為人詐騙了他人匯款后，行為人或者第三者領(lǐng)取銀行現(xiàn)金的行為，對銀行構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪。

　　其三，詐騙犯騙取的匯款與取走的現(xiàn)金，雖然最終實質(zhì)上可謂同一財產(chǎn)，但在不同階段就是不同樣態(tài)的財產(chǎn)，且不同樣態(tài)的財產(chǎn)在不同的法益主體占有之下，侵害不同財產(chǎn)所符合的構(gòu)成要件也不相同，因而需要分別評價。基于同樣的理由，在電信詐騙犯騙取他人匯款后，沒有共謀但知道真相的第三者“幫助”詐騙犯從銀行柜臺或者自動取款機中取出現(xiàn)金，成立詐騙罪或者盜竊罪的正犯，而不是僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。（取款人的取款行為就電信詐騙所得的存款債權(quán)成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，就銀行現(xiàn)金成立詐騙罪或者盜竊罪，二者屬于想象競合。）

　　第四，侵占后的得取。亦即，在無正當(dāng)原因的匯款案件中，收款人不歸還存款債權(quán)的，就存款債權(quán)對匯款人構(gòu)成侵占罪；收款人從銀行取款的，則不僅侵害了銀行對現(xiàn)金的占有，而且進一步侵害了匯款人的財產(chǎn)，就現(xiàn)金另成立詐騙罪或者盜竊罪。下面以構(gòu)成詐騙罪的情形為例展開說明。
 

　　首先，收款人不歸還存款債權(quán)的行為，僅對存款債權(quán)本身成立侵占罪，而不可能對銀行的現(xiàn)金成立侵占罪。所以，收款人取得現(xiàn)金的行為，需要另行評價。其次，收款人原本應(yīng)當(dāng)返還存款債權(quán)這一不當(dāng)利益，卻不僅沒有返還，而且掩蓋不當(dāng)?shù)美@一事實，持儲蓄卡或者存折到柜臺取款的行為，從作為的角度來說，是基于舉動的欺騙行為（濫用權(quán)利）；從不作為的角度來說，是違反誠實信用義務(wù)的不作為欺騙行為。這一行為讓銀行職員誤以為其存款債權(quán)不是不當(dāng)?shù)美?，因而實施了處分行為。如果銀行職員知道收款人的存款債權(quán)沒有正當(dāng)原因，就不會支付現(xiàn)金。

       有學(xué)者指出：“從柜臺取款的現(xiàn)實來看，除所持存折或銀行卡真實且輸入密碼正確外，銀行的確會審查取款人是否與存折等反映的存款人一致，但銀行并不會‘審問’取款人所取款項是否自己存入及存款來源。存款名義人并不負說明存款非他人誤匯之義務(wù)，銀行也并沒有因未說明而受騙，故存款名義人欠缺詐騙行為。”還有學(xué)者指出：“可以確定的是，即便因為錯誤匯款而使得賬戶占有人的存款增加，銀行也無權(quán)將多出的款項直接劃走，而是需要事先征得賬戶占有人同意。”但事實上并非如此。

　　銀行不審問，是因為收款人的舉止使得銀行職員誤以為收款人所領(lǐng)取的是其基于正當(dāng)原因的存款。如果銀行職員知道真相，就不可能向收款人支付現(xiàn)金。更不能認為，錯誤匯款人對收款人具有轉(zhuǎn)移金錢所有權(quán)的意思，銀行必須向收款人支付金錢。這是因為，“移轉(zhuǎn)金錢所有權(quán)之意思，是處分行為層面的意思，該意思不僅必須存在，而且應(yīng)當(dāng)真實。錯誤匯款之所以不能移轉(zhuǎn)金錢所有權(quán)，系因?qū)κ湛钊嘶蝈e匯金額而言，匯款人根本就沒有移轉(zhuǎn)所有權(quán)之效果意思，或者說該移轉(zhuǎn)意思因內(nèi)容錯誤（對方當(dāng)事人、金額）可被匯款人撤銷。在電信詐騙等情形，匯款人確有移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，但該意思因乃受欺詐而生，故可被匯款人撤銷。”

　　此外，否認收款人負有誠實信用法則上的說明或告知義務(wù)，也難以妥當(dāng)。在銀行本身錯劃的場合，銀行不經(jīng)過收款人同意，就可以將款項扣劃回來。同樣，在錯誤匯款的場合，銀行首先可以對收款人止付，然后也可能為匯款人扣劃回來，而不需要經(jīng)過收款人的同意。這是因為，我國相關(guān)的法律、法規(guī)對金融機構(gòu)規(guī)定了相應(yīng)的義務(wù)。例如，《商業(yè)銀行法》第 6 條規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯。”《商業(yè)銀行法》第 73 條還規(guī)定：“商業(yè)銀行有下列情形之一，對存款人或者其他客戶造成財產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付遲延履行的利息以及其他民事責(zé)任：……（四）違反本法規(guī)定對存款人或者其他客戶造成損害的其他行為。”

　　既然如此，銀行職員就不可能在明知收款人在將不當(dāng)取得的存款債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷ΜF(xiàn)金的所有權(quán)時不聞不問。換言之， 不聞不問的行為就沒有保障存款人合法權(quán)益不受他人的侵犯，因而違反《商業(yè)銀行法》的規(guī)定。不管是從法律規(guī)定來說，還是從銀行的具體做法來看，銀行并非任由錯誤匯款的收款人取走現(xiàn)金，相反會阻止其取款。這說明，收款人只有隱瞞真相才能取款，這種隱瞞真相的取款行為就是詐騙行為。概言之，“知道了錯誤匯款事實的收款人，隱瞞該信息請求取得匯款，該當(dāng)于詐騙罪中的欺騙行為。此外，應(yīng)該認為關(guān)于有無誤匯的錯誤該當(dāng)于詐騙罪中的錯誤。”

　　此外，如果說收款人不僅取得了存款債權(quán)，而且銀行扣劃必須征得其同意，那么，銀行沒有經(jīng)過其同意的扣劃行為反而成立盜竊罪?？峙聸]有人會贊成這一結(jié)論。最后，銀行存在財產(chǎn)損失。關(guān)于詐騙罪的財產(chǎn)損失，存在各種學(xué)說，其中存在形式的個別財產(chǎn)損失說與實質(zhì)的個別財產(chǎn)損失說，至于整體財產(chǎn)損失說，則與實質(zhì)的個別財產(chǎn)損失說在結(jié)論上沒有實質(zhì)區(qū)別。根據(jù)形式的個別財產(chǎn)損失說，銀行職員將現(xiàn)金交付給行為人就是財產(chǎn)損失。根據(jù)實質(zhì)的個別財產(chǎn)損失說，需要考慮的是銀行交付現(xiàn)金的目的是否實現(xiàn)。

　　但交付現(xiàn)金的目的不只是經(jīng)濟目的，還包括社會目的。正如日本學(xué)者所言：“在錯誤匯款時，銀行按當(dāng)事人的申請會采取恢復(fù)到匯款前的狀態(tài)的‘扣劃’手續(xù)。這一措施對于避免銀行卷入糾紛是必要的，從防止發(fā)生無用的糾紛的觀點來看對社會也是有意義的。要使這樣的手續(xù)成為可能，銀行就具有應(yīng)當(dāng)保護該現(xiàn)金的所有與占有的法的地位。”換言之，保障存款人的合法權(quán)益、避免銀行卷入糾紛、避免銀行因沒有履行安全保障義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任，是銀行的重要社會目的。既然如此，就不能否認收款人的取款行為導(dǎo)致銀行的上述社會目的落空，不能否認銀行的財產(chǎn)損失。上海經(jīng)濟糾紛律師事務(wù)所在線解答